[1] CAPONI, “La rimessione in termini nel processo civile”, Milano, 1996, pagina 17. Trattandosi di incentivare l’attività della parte, tale conseguenza svantaggiosa non è qualificabile come una sanzione, perché la sanzione si addice alle conseguenze previste per l’illecito giuridico (cioè per la violazione di un dovere giuridico verso altri), e non per l’omissione di un’attività facoltativa (BOBBIO, “Sanzione” in Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1969, Vol. XVI, pagine 530 e seguenti). La previsione più frequente, a carico delle parti, è la decadenza dal potere di compiere tale determinata attività con la “conseguente ripercussione negativa sulla possibilità di ottenere una sentenza di merito favorevole” (CAPONI, “La rimessione” cit. L’autore si ricollega agli esempi dati dall’ordinamento italiano (gli artt.167 commi 2 e 3, 180 comma 2,  183 e 184 c.p.c.. Quale esempio straniero viene proposto il §296 della ZPO tedesca, su cui PRÜTTING, “La preparazione della trattazione orale e le conseguenze delle deduzioni tardive nel processo civile tedesco” (trad. it. di E. MERLIN) in Rivista di diritto processuale, 1991, pagine 414 e seguenti.

Per ciò che riguarda le conseguenze relative all’inattività del giudice, l’ordinamento giudiziario italiano prevede che l’inerzia del giudice possa fondare l’esercizio del potere disciplinare nei suoi confronti [le sanzioni disciplinari possono arrivare fino agli estremi della rimozione e destituzione del magistrato  (art.107 della Costituzione, e gli artt.4,6,10 n.3 e 14 della legge 24 marzo 1958 n.195 sul funzionamento del C.S.M., e D.P.R. 16 settembre 1958 n.916 contenente le disposizioni di attuazione della legge 195/1958)] e il diritto della parte al risarcimento dei danni [la legge 13 aprile 1988 n.117 sul risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e sulla responsabilità civile dei magistrati prevede (art.4) che l’azione di risarcimento del danno debba essere esercitata nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri. Lo Stato, entro un anno dal risarcimento, provvede a esercitare l’azione di rivalsa nei confronti del magistrato (art.7), nella misura massima prevista dall’art.8].

Per quanto riguarda la responsabilità dell’avvocato in relazione alle sue omissioni e la violazione di doveri processuali nel processo, la giurisprudenza applica l’art.162 comma 2 c.p.c., viste i limitati casi di responsabilità aquiliana (TRAZZI, “La responsabilità extracontrattuale dell’avvocato” in Contratto e impresa, 1999, pagine 956 e seguenti). La Cass.6 febbraio 1998 n.1286 (in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1999, pagine 363 e seguenti con nota di LEPRE, “Nuovi spunti in tema di responsabilità civile dell’avvocato” stabilisce che l’avvocato, nell’espletamento dell’attività professionale, deve tendere a conseguire il buon esito della lite per il cliente e pertanto sussiste la sua responsabilità se, probabilmente e presuntivamente, applicando il principio penalistico di equivalenza delle cause, esso non è stato raggiunto per sua negligenza (nel caso di specie il difensore, costituitosi parte civile per l’offeso, non lo aveva informato dell’udienza dibattimentale, e perciò era stata dichiarata la decadenza della costituzione, né aveva citato i testi ammessi sulla dinamica dell’incidente occorso al suo assistito e l’imputato era stato assolto con formula piena).

[2] Chiovenda elabora la teoria sulla preclusione al fine di rendere nitido il rapporto tra sentenze interlocutorie e processo, e sviluppa la sua teoria traendo ispirazione da Bülow che formula il concetto della Präklusion, la quale a sua volta ha legami con la poena praeclusi del diritto comune. Il concetto di Präklusion è un concetto indispensabile per il diritto processuale: esso definisce esattamente la perdita delle facoltà processuali, ed è il migliore mezzo per rendere immutabile una certa situazione giuridica. La dottrina tedesca esamina i presupposti del compimento tardivo degli atti processuali muovendo dal concetto di “situazioni non spostabili”. Il concetto di Chiovenda riprende da questa teoria il carattere pubblicistico che rende idoneo a soddisfare le esigenze di certezza, ritenute  prevalenti rispetto alle esigenze di giustizia. Questa impostazione innovativa urta contro la tradizione culturale radicata nel ritenere il processo “cosa delle parti”. La tradizione vede il suo fulcro nel principio dispositivo delle parti all’interno del processo. Lo stretto connubio tra diritto germanico e l’eredità della tradizione romanistica è messo in luce da Chiovenda nella sua prolusione “Romanesimo e Germanesimo nel processo civile” dove osserva che le caratteristiche salienti del processo germanico, tra queste il principio di preclusione, sono decadute. Non bisogna dimenticare che Chiovenda scrive all’inizio del Novecento, e la strada da percorrere per la valorizzazione del principio di preclusione attraverserà tutto il secolo. Secondo l’insigne Maestro l’ordinamento giuridico regola l’ordine legale  delle attività processuali attraverso la figura della preclusione. Al fine di assicurare precisione e rapidità allo svolgimento  del procedimento e degli atti giudiziari, la legge processuale pone dei limiti all’esercizio di determinate facoltà processuali, con la conseguenza che, al di là da quei limiti, queste facoltà non si possono più esercitare. Chiovenda determina con nettezza la figura della preclusione nello scritto “Cosa giudicata e competenza”. L’autore parte dalla già ricordata poena preclusi, però prescindendo dalla idea di pena. Chiovenda raccoglie sotto la descrizione di questa figura casi numerosi e diversi, sia per la facoltà processuale a cui ciascuno si riferisce, sia per gli effetti che può avere il precluso esercizio di questa facoltà. Tutti hanno in comune l’elemento essenziale della preclusione: la perdita o la consumazione o l’estinzione di una facoltà processuale per il solo fatto che si sono raggiunti i limiti segnati dalla legge al suo esercizio.

La dottrina chiovendiana intende la preclusione quale la perdita, o estinzione, o consumazione d’una facoltà processuale che si stabilisce per il fatto:

a)       o di non aver osservato l’ordine assegnato dalla legge al suo esercizio, come i termini perentori o la successione legale delle attività e delle eccezioni;

b)       o di non aver compiuto un’attività incompatibile coll’esercizio della facoltà, come la proposizione di un’eccezione incompatibile con un’altra, o il compimento di un atto incompatibile con l’intenzione d’impugnare una sentenza;

c)       o di avere già una volta validamente esercitato la facoltà (consumazione propriamente detta).

Le osservazioni sulle preclusioni permettono di semplificare e differenziare i diversi atti del procedimento.

[3] CAPONI, “La rimessione” cit., pagina 23; DE SANTIS, “La rimessione in termini nel processo civile”, Torino, 1997; DE SANTIS, “Decadenze del convenuto e rimessione in termini” in Rivista di diritto processuale, 1995, pagine 507 e seguenti; GASPERINI, “Profili costituzionali e procedimentali della rimessione in termini di cui all’art.184bis c.p.c.” in Giurisprudenza di merito 1996; pagine 615 e seguenti; GASPERINI, “Postille in tema di rimessione in termini: la riforma dell’art.184bis c.p.c. e le nuove preclusioni” in Giurisprudenza di merito 1996, pagine 176 e seguenti; BALBI, “Omessa notificazione del decreto ingiuntivo, rimessione in termini e uso improprio della tutela restitutoria”  in Rivista di diritto processuale, 1998, pagine 284 e seguenti; CAPONI, “Rinuncia del difensore al mandato e rimessione in termini della parte” in Foro It., 1998 pagine 2519 e seguenti; CAPONI, “La causa non imputabile alla parte nella disciplina della rimessione in termini nel processo civile” in Foro It., pagine 2658 e seguenti; BALBI, “La decadenza nel processo di cognizione” Milano, 1983; POLI, “Sulla sanabilità della inosservanza di forme prescritte a pena di preclusione e decadenza” in Rivista di diritto processuale 1996, pagine 448 e seguenti .

[4] BALBI, “La decadenza” cit., pagina 477. Questo autore osserva  che la giustificazione sistematica di tale regola generale si trova attraverso l’art.157 c.p.c. secondo comma, che disciplina la decadenza dal potere di contestare vizi di forma del procedimento nel termine preclusivo della prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso.

[5] Un primo ordine di decadenze è costituito dalle fattispecie per le quali non vengono previsti dall’ordinamento rimedi restitutori. Queste si realizzano quando la parte omette di compiere un atto di impulso nel processo o non contesti tempestivamente la regolarità formale di un atto processuale. In questi casi l’effetto della decadenza diviene stabile, a condizione che la parte onerata  fosse stata in grado di sapere, con l’uso dell’ordinaria diligenza, che l’atto avrebbe dovuto essere compiuto entro il termine previsto, e che il mancato compimento avrebbe avuto quale conseguenza la sanzione della decadenza (BALBI, “La decadenza” cit., DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagina 184.

Un secondo gruppo di decadenze comprende gli atti processuali il cui mancato compimento nel tempo previsto comporti una compressione del diritto di “essere ascoltati in giudizio”, in tal caso l’ordinamento, al verificarsi di determinate circostanze (giusti motivi, gravi motivi, comportamento non imputabile, forza maggiore, caso fortuito), “appresta il rimedio della restituzione in termini” (DE SANTIS, “La rimessione” cit.).

[6] Non era stata presa in considerazione “l’ipotesi che il convenuto, come conseguenza della nullità della citazione o della notificazione, sia  venuto a conoscenza del processo ma in tempo per costituirsi soltanto alla prima udienza, e per causa a lui non imputabile, abbia potuto costituirsi unicamente in tale udienza, incorrendo così nelle decadenze previste dall’art.167 c.p.c. (ATTARDI, “Le nuove disposizioni sul processo civile” Padova, 1991, pagina 84; PROTO PISANI, “La nuova disciplina del processo civile” Napoli, 1991, pagina 167; CAPPONI, “Il processo civile dopo le riforme” Torino, 1992; RAMPAZZI, “Le riforme del processo civile” (a cura di CHIARLONI), Bologna, 1992, pagine 223 e seguenti; DE SANTIS, “Decadenza del convenuto e rimessione in termini” in Rivista di diritto processuale, 1995, pagine 507 e successive; GASPERINI, “Profili costituzionali e procedimentali della rimessione in termini di cui all’art.184bis” in Giurisprudenza di merito, 1995, pagine 615 e seguenti; DE SANTIS, “La rimessione in termini” cit, pagina 176.

[7] L’articolo 6 del decreto ha introdotto una previsione di carattere generale che, se interpretata  estensivamente, potrebbe “incidere in senso modificativo” sulla configurazione del sistema processuale civile, fondato sul principio della improrogabilità dei termini perentori, come stabilisce l’art.153 c.p.c. Il nuovo 184 bis c.p.c. prevede genericamente la possibilità della sanatoria di decadenze maturate, e rischia di essere inteso quale referente positivo dell’esistenza di un principio generale di rimessione in termini GASPERINI, “Postille” cit., pagina 178. I timori espressi dalla dottrina sono risultati infondati, perché la giurisprudenza è stata rigorosa nel concedere la rimessione in termini. La Cass.11 luglio 2000 n.9178 (in Rep. Giur. It., 2000, voce «Cassazione civile», n.260) ha stabilito che l'art.184 bis c.p.c. (introdotto dall'art.19 l. 26 novembre 1990 n. 353 e modificato, nel 1 comma, dall'art.6 d.l. 18 ottobre 1995 n. 432, convertito nella l. 20 dicembre 1995, n. 534) consente, nella sua attuale formulazione, alla parte che sia incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile, di chiedere al giudice istruttore di essere rimessa in termini; la norma stabilisce, poi, che il giudice provvede, ai sensi del 2 e 3 comma dell'art.294 c.p.c., alla rimessione in termini della parte quando, previa delibazione della verosimiglianza dei «fatti allegati», abbia ritenuto aver quella, ammessa alla prova, fatto acquisire l'impedimento dedotto; l'art. 184 bis c.p.c., per la sua collocazione nel libro II, titolo I, capo II, sezione II sotto la rubrica «della trattazione della causa», riguarda le sole ipotesi in cui le parti costituite siano decadute dal potere di compiere determinate attività difensive nel corso della trattazione della causa ed in questo solo ambito rende operante la rimessione in termine e la sua disciplina; questa, pertanto, non è invocabile per le «situazioni esterne» allo svolgimento del giudizio, per queste vige tuttora la regola della improrogabilità dei termini perentori disposta dall'art.153 c.p.c.. Si veda anche la Cass.27 agosto 1999 n.8999 (in Rep. Giur. It., 1999, voce «Termini process. civ», n.17) la quale asserisce che l'art.184bis c.p.c., nella sua formulazione attuale, consente alla parte che dimostri di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile, di chiedere al giudice di essere rimessa in termini; la norma, peraltro, riguarda le sole ipotesi in cui le parti costituite siano decadute dal potere di compiere determinate attività difensive nell'ambito della causa in trattazione, mentre non è invocabile per le situazioni esterne allo svolgimento del giudizio, per le quali vige, tuttora, la regola della improrogabilità dei termini perentori di cui all'art.153 c.p.c. In tema di rimessione in termini, la nuova formulazione dell'art.184 bis c.p.c. è finalizzata alla risoluzione del dubbio interpretativo (sorto in relazione al testo precedente) circa l'applicabilità dell'istituto predetto a tutte le decadenze verificatesi in relazione alle attività che le parti debbono compiere entro la prima udienza di trattazione, ovvero a quella fissata a norma dell'art.184, comprese quelle del convenuto che, per causa a lui non imputabile, sia comparso in tale udienza senza essersi regolarmente costituto, formulando le sue istanze a norma dell'art.167c.p.c., così che la relativa voluntas legis va intesa senz'altro nel senso di riferire la norma alle sole decadenze dai poteri processuali della parte interni al giudizio di primo grado.

[8] La Cass.23 ottobre 1998 n.10537 (in Rep. Giur. It., 1998, voce «Termini process. civ.», n.20) ha affermato che in tema di rimessione in termini, la nuova formulazione dell'art.184 bis c.p.c. è finalizzata alla risoluzione del dubbio interpretativo (sorto in relazione al testo precedente) circa l'applicabilità dell'istituto predetto a tutte le decadenze verificatesi in relazione alle attività che le parti debbono compiere entro la prima udienza di trattazione, ovvero a quella fissata a norma dell'art. 184, ivi comprese quelle del convenuto che, per causa a lui non imputabile, sia comparso in tale udienza senza essersi regolarmente costituto, formulando le sue istanze a norma dell'art.167 c.p.c., così che la relativa voluntas legis va intesa senz'altro nel senso di riferire la norma alle sole decadenze dai poteri processuali della parte interni al giudizio di primo grado (e, in forza del richiamo operato dall'art. 359 c.p.c., anche di quello di appello), ma non anche alle decadenze relative ai poteri processuali esterni a tali giudizi, quali quelle derivanti dal decorso dei termini per la proposizione dell'azione o dell'impugnazione.

[9] GASPERINI, “Postille” cit., pagina 177. Questa autrice rileva come la Corte Costituzionale sia sensibile in materia di decadenze, e ricorda come il giudice delle leggi (attraverso la sentenza 23 giugno 1994 n.253 in Foro It. 1994, I, 2005) abbia svolto considerazioni di validità generale, sottolineando l’esigenza della “equivalenza nell’attribuzione dei mezzi processuali esperibili dalle parti, le quali si trovano, nei confronti dell’ordinamento processuale, in posizione simmetricamente equivalente”.

[10] De iure condendo, il d.d.l. approvato dal consiglio dei Ministri il 21 dicembre 2001 prevede come non necessario, e rimette alla richiesta di parte, il differimento della trattazione ad un’udienza successiva alla prima; e prevede espressamente che l’ammissione delle prove vada  effettuata di norma all’udienza di trattazione (http://www.giustizia.it/dis_legge/mod-cpc.htm). Su questo punto la relazione illustrativa del disegno di legge osserva: “l’udienza di prima comparizione (articolo 180), (…) non costituisce più la prima di una predeterminata e rigida serie di udienze di trattazione e di ammissione delle prove, ma soltanto la prima (e potenzialmente, anche l'ultima) di una serie duttilmente adeguata alle esigenze concrete della lite;
l’udienza per l'ammissione dei mezzi di prova (articolo 184) (…) viene adeguata alla nuova duttilità della fase introduttiva del processo, eliminando una preclusione che - assente nella legge - è affermata da taluna giurisprudenza di merito, con conseguente irrigidimento del sistema”. Va immediatamente rilevato che la preclusione cui si riferisce la relazione illustrativa del d.d.l. non è “affermata da taluna giurisprudenza di merito”, ma dalla giurisprudenza di legittimità, con la Cass., 24 maggio 2000, n. 6808, in Giust. Civ., 2000, 2233. La dottrina è stata
subito critica nei confronti di questa interpretazione del Supremo Collegio [Cfr. da ultimo SANTANGELI, “L’udienza di prima comparizione  in una interpretazione della Suprema Corte  (considerazioni sul “precedente giudiziario”), in Riv. Dir. Proc., 2001, 559].

[11] Le preclusioni di merito a carico del convenuto non sono più concentrate nella fase introduttiva nella comparsa di risposta e nella prima udienza di trattazione, ma sono dilazionate in una serie di momenti successivi che va in un lasso temporale che va dalla costituzione ai sensi dell’art.166 c.p.c. alla scadenza dei termini che il giudice può fissare ai sensi dell’art.183 comma 5. Per completare questo quadro l’art.184bis, nella sua versione riformata,  prevede la possibilità che ciascuna parte chieda la rimessione in termini qualora dimostri di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile (GASPERINI, “Postille” cit., pagina 177; DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagina 178; CAPONI, “La rimessione” cit., pagine 322 e seguenti).

[12] Il sistema di preclusioni del processo ordinario di cognizione è strutturato in modo che il convenuto possa essere dichiarato contumace ancora prima che maturino a suo carico le preclusioni relative alla proposizione delle eccezioni in senso stretto: qualora il giudice, riscontrando l’irregolarità della notificazione della citazione introduttiva, non ritenga di dover ordinarne la rinnovazione ai sensi dell’art.291 c.p.c. In questo caso  accade che il convenuto è dichiarato contumace all’udienza di prima comparizione, mentre il termine di preclusione per la proposizione delle eccezioni proprie maturerà successivamente [molto spesso, però accade che il convenuto si costituisca all’udienza di prima comparizione, depositando una comparsa. In questo caso è decaduto semplicemente dalla possibilità di proporre domande riconvenzionali e dalla possibilità di chiamare un terzo in causa, ma non dalla possibilità di formulare le proprie eccezioni entro il termine fissato dal giudice ai sensi dell’art.180 c.p.c. È interessante notare che, qualora il convenuto, decida di non formulare né domande riconvenzionali, né di chiamare terzi in causa, ma di apprestare la sua strategia processuale esclusivamente articolando una difesa fondata su eccezioni per ottenere il rigetto della domanda, in questo caso, allora, può lasciarsi dichiarare contumace, per poi costituirsi in cancelleria nel lasso di tempo intercorrente tra l’udienza di prima comparizione e la scadenza dei termini di cui all’art.180 c.p.c. comma 2 (GASPERINI, “Postille” cit.,pagine 184 e seguenti)].

[13] In giurisprudenza la Cass.25 maggio 1998 n. 5197 (in Rep. Giur. It., 1998, voce «Cassazione civile», n.223) stabilisce che la disciplina della rimessione in termini concerne solo la fase istruttoria del procedimento e non la proposizione delle impugnazioni; né può ritenersi consentita l'interpretazione analogica della suddetta norma stante il suo carattere palesemente eccezionale (fattispecie concernente la notificazione fuori termine del controricorso per cassazione), mentre la Cass. 15 ottobre 1997 n.10094 (in Rep. Giur. It., 1998, voce «Sanzioni amministrative e depenalizzazioni», n.160) asserisce che la rimessione in termini prevista dall'art.184bis c.p.c. non può avere ad oggetto situazioni esterne allo svolgimento del giudizio, per le quali vige, tuttora, la regola della improrogabilità dei termini perentori di cui all'art.153 c.p.c., va confermato, sulla base di tale argomentazione, il dispositivo - pronunciato sulla base di diversa, non corretta motivazione - di inammissibilità dell'istanza di rimessione nel termine per proporre opposizione ad ordinanza – ingiunzione emessa ai sensi della l. 24 novembre 1981 n. 689.

La giurisprudenza di merito ha stabilito che è esclusa la rimessione in termini nell'ipotesi di decadenza dal termine di opposizione contro la sentenza dichiarativa di fallimento (Tribunale di Pistoia 31 luglio 1998, in Foro It., 1999, I, 2395), è pure esclusa la rimessione in termini nell'ipotesi in cui il difensore che ha rinunciato al mandato comunichi tardivamente alla parte l'ordinanza con la quale il giudice istruttore ha assegnato il termine perentorio per il deposito di memorie ai sensi dell'art.183, 5º comma, c.p.c. (Tribunale di Trani 15 giugno 1998, in Foro It., 1999, I, 696).

Particolare attenzione merita il caso del decreto ingiuntivo. Il giudice di pace di Trento (2 luglio 1998) ha affermato che in caso di opposizione a decreto ingiuntivo proposta oltre il termine di quaranta giorni è inapplicabile l'istituto della rimessione in termini di cui all'art. 184 bis c.p.c., invece previsto solo per le decadenze verificatesi nella fase istruttoria; il ritardo dell'ufficiale giudiziario nell'eseguire una notifica è a carico del notificante, mentre la Pretura di Torino (17 marzo 1997, pubblicata sulla Rivista di diritto processuale,1998 con nota di BALBI, “Omessa notificazione del decreto ingiuntivo, rimessione in termini e uso improprio della tutela restitutoria”) afferma che il creditore ingiungente che non ha potuto osservare per causa a lui non imputabile il termine per la notificazione del decreto ingiuntivo di cui all'art.644 c.p.c. può chiedere al giudice che ha emanato il decreto la rimessione in termini ex art.184 bis c.p.c. (nella specie, l'istanza di rimessione in termini è stata accolta perché il creditore ingiungente non aveva potuto notificare il decreto ingiuntivo presso la sede del debitore, indicata nelle fatture, in quanto quest'ultimo risultava dalla relata di notifica a mezzo posta, aver «lasciato la residenza»).

[14] BALBI, “Omessa notificazione” cit., pagina 290

[15] attraverso il rinvio dell’art.311 c.p.c. (MONTANARI, in CONSOLO – TOMMASEO “Commentario alla legge sul giudice di pace” Padova, 1994, pagina 213).

[16]BALENA, “La riforma del processo civile di cognizione” Napoli, 1994

[17] in virtù del rinvio al processo civile ai sensi dell’art.1 d. lgs. 31 dicembre 1992 n.546 (DE SANTIS, “Rimessione” cit., pagina 398).

[18] PELLEGRINO, “Fallimento e nuovo processo civile” Padova, 1994, pagina 202; FABIANI – PANZANI, “La riforma del processo civile e le nuove procedure concorsuali”, Padova, 1994, pagina 84; SALETTI, “La fase introduttiva dei procedimenti di modificazione dello stato passivo fallimentare” in Rivista di diritto processuale, 1997, pagine 385 e seguenti.

[19] PUGLIATTI, “Autoresponsabilità” in Enciclopedia del Diritto, Milano, 1959, Vol. IV, pagine 453 e seguenti; CAPONI, “La rimessione” cit., pagine 49 e seguenti; DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagine 46 e seguenti; CAPONI, “La causa non imputabile alla parte nella disciplina della rimessione in termini del processo civile” in Foro It., 1998, I, 2658 e seguenti.

[20] CAPONI, “La causa non imputabile”  cit., 2264

[21] Nelle ipotesi in cui il soggetto può scaricare da sé le conseguenze pregiudizievoli, derivate dal suo agire o dalla sua inerzia, dimostrando di aver agito diligentemente, oppure che è accaduto un impedimento inevitabile, seppure il nostro soggetto abbia tenuto un comportamento diligente, il fondamento dell’autoresponsabilità è la colpa. Nelle ipotesi in cui quest’analisi non è possibile, il fondamento dell’autoresponsabilità è oggettivo, e le conseguenze pregiudizievoli vengono imputate alla sfera giuridica del soggetto indipendentemente dalla sussistenza di un suo comportamento colposo (CAPONI, “La causa non imputabile”  cit.

[22] Il tema degli impedimenti all’esercizio dei poteri processuali è un aspetto del problema degli ostacoli allo svolgimento dell’attività facoltativa del soggetto. La questione della rilevanza degli impedimenti sulla durata o sul decorso del termine perentorio, o della fase processuale è la questione del fondamento dell’autoresponsabilità  della parte per la decadenza dei poteri processuali.  Vi sono delle ipotesi in cui la norma processuale non prevede alcuno strumento per attribuire rilevanza agli impedimenti sulla durata o sul decorso del termine, o della fase; di conseguenza  l’eventuale conseguenza dell’estinzione del potere processuale per decadenza viene imputata alla parte a titolo di autoresponsabilità oggettiva. Questo perché la legge non concede alla parte nessuna possibilità di neutralizzare le conseguenze pregiudizievoli dell’impedimento. In questo caso l’eventuale decadenza dal potere di una parte le viene imputata sia che l’impedimento sia dovuto a colpa della parte, sia che la parte sia incolpevole. Dove, invece, l’ordinamento concede la possibilità di neutralizzare le conseguenze pregiudizievoli dell’impedimento, l’autoresponsabilità ha fondamento colposo (CAPONI, La causa non imputabile” cit., 2664).

[23] CAPONI, “La causa non imputabile” cit.

[24] Il comportamento del difensore è altrettanto importante nel giudizio di responsabilità professionale verso la parte. Ci si domanda se  le norme che integrano il parametro del giudizio di responsabilità professionale del difensore valgano anche nel giudizio di autoresponsabilità della parte ai fini della rimessione in termini. Se si desse risposta positiva vi sarebbe la conseguenza che pur in presenza di colpa lieve del difensore nella soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non verrebbe esclusa la concessione della rimessione in termini; questo in conseguenza dell’art.2236 c.c. (il quale stabilisce che “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave”).  Il principio dell’autoresponsabilità non  permette di estendere analogicamente alla vicenda della rimessione in termini l’art.2236 c.c., ma deve essere esaminato caso per caso.

Su questo punto la giurisprudenza di merito ha stabilito che è esclusa la rimessione in termini nell'ipotesi in cui il difensore che ha rinunciato al mandato comunichi tardivamente alla parte l'ordinanza con la quale il giudice istruttore ha assegnato il termine perentorio per il deposito di memorie ai sensi dell'art. 183, 5º comma, c.p.c. (Tribunale di Trani, 15 giugno 1998, in Foro It., 1999, I, 696).

[25] Se il comportamento attivo della parte costituisce un’iniziativa per la tutela del proprio interesse, l’inattività possiede una carica di ambiguità: questa può dipendere sia dalla scelta della parte di rinunciare al compimento dell’atto processuale, sia dall’intervento di  un fatto non imputabile che impedisca alla parte di esercitare il suo potere processuale (CAPONI, “La rimessione”  cit., pagine 337; POLI, “Sulla sanabilità” cit., pagine 447).

[26] quali “causa non imputabile” (artt.184bis e 294 c.p.c.), “caso fortuito o forza maggiore” (artt.650 e 668 c.p.c.), “giustificato motivo” (artt232 e 239 c.p.c.), “gravi motivi” (Art.420 primo comma c.p.c.), “gravi ragioni” (art.111 disp.att.c.p.c.), “assenza di colpa” (art.16 della Convenzione relativa alla notifica all’estero di atti giudiziari in materia civile e commerciale, adottata all’Aja il 15 novembre 1965, e ratificata in Italia con la legge 6 febbraio 1961 n.42), mentre l’art.1 del decreto luogotenenziale del 9 aprile 1948 n.437 si riferisce ad “eventi di carattere eccezionale” (CAPONI, “La rimessione” cit., pagina 160).

[27] Alcuni autori identificano le due nozioni: COTTINO, “L’impossibilità sopravvenuta della prestazione e la responsabilità del debitore”, Milano, 1955 pagina 218; CANDIAN, “Caso fortuito e forza maggiore (diritto civile)” in Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1957, Vol. II, pagine 988 e seguenti; REALMONTE, “Caso fortuito e forza maggiore” in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione Civile, 1988, Vol. II, pagina 255. In senso contrario, invece MENGONI, “La responsabilità contrattuale” in Jus, 1986, pagine 87 e seguenti; ID., “La responsabilità contrattuale” in Enciclopedia del Diritto, Milano, Vol. XXXIX , Milano, 1988 pagine  1072 e seguenti.

[28] ANDRIOLI, “Commento al codice di procedura civile” Napoli, 1964, Vol. IV, pagina 90; GIANNOZZI, “La contumacia nel processo civile” Milano, pagina 225.

[29] CAVALLARI, “Caso fortuito e ammissibilità dell’opposizione dopo la convalida” in Giur. It., 1963 371 e seguenti. Questa posizione dottrinaria  ha ricevuto l’avallo della Corte costituzionale. Essa è stata investita della questione di costituzionalità dalla Pretura di Viareggio con l’ordinanza 18 luglio 1977 (in Foro It., 1978, I, 543), in riferimento agli artt.3 e 24 della Costituzione, dell’art.668 c.p.c. primo comma  nella parte in cui esso limita l’ammissibilità dell’opposizione dopo la convalida alle sole ipotesi in cui l’intimato non abbia avuto tempestiva conoscenza della notificazione, o non sia potuto comparire per caso fortuito o forza maggiore, e non l’estende a tutte le ipotesi in cui la mancata conoscenza della notificazione o la mancata comparizione dell’intimato sia dipesa da causa a lui non imputabile, come invece previsto dall’art.294 c.p.c., per il contumace. La Corte ha dichiarato infondata la questione (sentenza 22 dicembre 1980 n.185, in Foro It., 1981, I, 951) perché “le norme del procedimento ordinario non sono le sole che assicurino la tutela giurisdizionale, onde, in presenza di un procedimento speciale come la convalida di sfratto, predisposto dal legislatore per determinate finalità, fra le quali quella di  definire il giudizio evitando che, attraverso un abuso del diritto di difesa, il conduttore possa protrarre anche per  lungo tempo il godimento del bene locato, al legislatore è consentito di differenziare i modi della tutela giurisdizionale onde adeguarli al conseguimento delle menzionate finalità. Di conseguenza è conforme a criteri di razionalità l’avere previsto condizioni particolari per l’ammissibilità dell’opposizione tardiva e anche se il raffronto tra le condizioni stesse con quelle previste dall’art.294 c.p.c. ha condotto la dottrina e la giurisprudenza a conclusioni non sempre concordanti quanto alla relativa estensione ed incisività, è  evidente che un maggior rigore della regolamentazione dell’opposizione tardiva dovrebbe in ogni caso ritenersi giustificato appunto in vista della descritta peculiarità della situazione cui il detto istituto si riferisce.”

La Corte costituzionale ha giustificato il carattere di maggior rigore della regolamentazione dell’opposizione tardiva rispetto alla disciplina della rimessione in termini tardiva del contumace, adottando in questo modo la nozione secondo la quale il caso fortuito o la forza maggiore rinviano ad una classe di eventi più ristretta di quella a cui fa riferimento la nozione di causa non imputabile (CAPONI, “La rimessione in termini” cit., pagine 168 e seguenti).

[30]  DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagina 142

[31] GIORGIANNI, “L’inadempimento” Milano, 1975, pagina 241. Questo autore si riferisce al concetto civilistico adempimento, cioè alla diligenza richiesta al debitore nell’adempimento dell’obbligazione (art.1176 c.c.).

[32] Autorevole dottrina considera gli impedimenti fattuali quali quelli che impediscono il prodursi della componente di fatto dell’effetto giuridico, impediscono quindi l’esercizio del potere processuale. La categoria degli impedimenti giuridici (per esempio la prescrizione) non hanno consistenza teorica: gli impedimenti o sono fattuali, oppure non sono impedimenti (CAPONI, “Gli impedimenti nell’esercizio dei diritti nella disciplina della prescrizione” in Rivista di diritto civile, 1996, pagine 721 e seguenti).

Analogamente rimangono fuori dal discorso sulla rimessione in termini i difetti dei requisiti soggettivi extraformali relativi alle parti, quali i difetti della capacità di essere parte, della capacità processuale, della rappresentanza processuale volontaria. Tutti questi difetti, però, possono avere un rilievo indiretto: per esempio: la morte, la perdita della capacità di stare in giudizio della parte o del rappresentante legale della parte, la cessazione della rappresentanza legale; la morte la radiazione dall’albo professionale, o la sospensione dall’esercizio della professione di procuratore legale non sono impedimenti di fatto allo svolgimento dell’attività processuale, ma sono eventi interruttivi. Il  difetto della conoscenza di questi eventi da parte  dei soggetti legittimati a proseguire o a riassumere il processo interrotto un impedimento di fatto all’esercizio di questi ultimi poteri (CAPONI, “La causa non imputabile” cit., 2666).

[33] Il difetto di conoscenza del potere processuale alla base della decadenza può derivare non solo dall’ignoranza del fatto legittimante, ma anche dall’ignoranza o dall’errore sulla norma che lo qualifica. Questa materia è sensibile ai riflessi dei principi ricavabili dalla sentenza 23 marzo 1988 n.364 della Corte costituzionale (in Foro It., 1988, I, 1385). Questa sentenza ha mitigato il canone ignorantia legis non excusat sulla base del carattere personale della responsabilità penale (ai sensi dell’art.27 della Costituzione), ma la decadenza da un potere processuale per ignoranza o per errore inevitabile sulla norma lede il contraddittorio e ferisce un altro principio costituzionale, quello della difesa. La garanzia costituzionale della effettività del contraddittorio richiede di rimediare alle ipotesi in cui la decadenza sia dovuta ad un impedimento non imputabile, cioè non evitabile con un comportamento diligente della parte (CAPONI, “La rimessione in termini cit., pagina 292; GASPERINI, “Postille” cit., pagina 180; DE SANTIS, “La rimessione in termini” cit., pagine 155 e seguenti PAGANO, “Effetti delle sentenze di incostituzionalità delle norme processuali: nuovi profili” in Foro It., 1983, I, 1318; BALBI, “La decadenza” cit., pagine 217 e seguenti. Questo autore distingue le decadenze a seconda che pregiudichino o meno il contraddittorio). In giurisprudenza si veda Cass. 23 febbraio 1992 n.2317 (in Il corriere giuridico, 1992, II, pagina 123 con nota di TOMMASEO, “Errore scusabile e rimessione in termini: il caso dell’impugnativa nel processo di divorzio”).

[34] La Cass.22 marzo 1995 n.3269 (in Rep. Giur. It., 1995, voce «Procedimento civile», n.207) ha stabilito che il potere del giudice di revoca delle ordinanze, anche se discrezionalmente esercitabile, trova comunque ostacolo nel divieto di riaprire termini già esauriti, né può essere esercitato al fine di cancellare preclusioni già verificatesi; deve, pertanto, ritenersi vietata la revoca dell'ordinanza di rimessione della causa per la discussione disposta al fine di permettere al contumace di costituirsi; né in ogni caso può essere consentita la costituzione tardiva del medesimo all'udienza di discussione, per l'inderogabile esigenza di evitare l'indefinito protrarsi delle liti e di coordinare l'attività difensiva delle parti con l'esercizio della funzione decisoria.

[35] CAPONI, “La causa non imputabile” cit., 2667.

[36] DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagina 206; CAPONI, “La rimessione” cit., pagine 343 e seguenti.

[37] La giurisprudenza di merito ha deciso che è da concedere la rimessione in termini al convenuto contumace costituitosi in giudizio dopo l'intervento della sentenza della corte costituzionale n. 346 del 1998, dichiarativa dell'incostituzionalità delle modalità con cui si era perfezionata la notificazione a mezzo posta dell'atto introduttivo del giudizio (Tribunale di Torino, 11 febbraio 1999, in Foro It., 2000, I, 173).

[38] La giurisprudenza di merito (Tribunale di Bari 17 giugno 1997 in Foro It., I, 2030) ha stabilito che non può disporsi la rimessione in termini ex art.184bis c.p.c., per mancanza del nesso causale fra il fatto non imputabile alla parte e la decadenza avverata, allorché, al momento dell'iscrizione della causa a ruolo, si è verificato un errore materiale della cancelleria consistito nell'aver riportato il nome della parte attrice nella rubrica alfabetica generale (c.d. pandetta) sotto la lettera corrispondente al nome di battesimo e non, come dovuto, sotto la lettera corrispondente al cognome, e il convenuto lamenti di non aver potuto, a causa di quell'errore, costituirsi nei termini e spiegare rituale domanda riconvenzionale.

[39] GASPERINI, “Postille” cit., pagina 181.

[40] Si ritiene che questo termine coincida con quello concesso ai sensi dell’art.180 c.p.c. ultimo comma (GASPERINI, “”Postille” cit.). L’autrice sostiene che la disciplina in materia è speculare a quella dettata dall’art.164 comma 5 c.p.c. per l’ipotesi di citazione nulla per l’omissione o assoluta incertezza dell’oggetto o del titolo della  domanda. Analogamente da un lato il vizio della domanda riconvenzionale con oggetto o titolo mancante o assolutamente incerto è ricondotto alla categoria della nullità (la nullità riguarda, più propriamente, la comparsa di risposta che contiene la domanda riconvenzionale, per questa si dovrebbe parlare di inammissibilità), dall’altro il giudice dispone del potere di rilievo officioso della nullità con contestuale potere – dovere di fissazione al convenuto di un termine perentorio per l’integrazione della domanda riconvenzionale (si veda anche su questo argomento DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagine 186 e seguenti).

[41] L’unica conseguenza pregiudizievole che potrebbe derivare dalla formulazione generica della domanda riconvenzionale sarà l’eventuale salvezza delle decadenze maturate e dei diritti quesiti anteriormente all’integrazione. Per quanto riguarda il problema relativo allo spostamento della competenza ai sensi dell’art.36 c.p.c., questo si pone soltanto dopo che la domanda sia stata integrata, quando se ne conosceranno tutti gli elementi indentificativi (GASPARINI, “Postille” cit., pagina 181).

[42] GASPERINI, “Postille” cit., pagine 181 e seguenti; DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagine 203 e seguenti.

[43] Al fine di svolgere compiutamente la domanda riconvenzionale, il convenuto potrebbe ottenere due rimessioni in termini distinte e successive: una relativa alla proposizione della domanda ed una alla sua integrazione.

[44] Tribunale di Roma 16 dicembre 1998 (in Foro It. 1998, I, 2260). Nella specie, è stata concessa la rimessione in termini, con riferimento alle decadenze previste dall'art. 167 c.p.c., ad un convenuto che, in un caso di costituzione tardiva dell'attore in una causa con più convenuti, si era costituito solo alla prima udienza, confidando nella possibilità di chiedere la cancellazione della causa dal ruolo per mancata costituzione delle parti nei termini prescritti, ma era stato costretto a cambiare la propria linea difensiva a causa della costituzione tempestiva, nell'ultimo giorno utile, di un altro convenuto.

[45] L’art.167 3°comma c.p.c. dispone che il convenuto deve rendere la relativa dichiarazione nella comparsa di risposta e provvedere ai sensi dell’art.269 c.p.c.. Il secondo comma dell’art.269 c.p.c. si prevede espressamente che l’onere di chiamata ha nella comparsa di risposta il suo limite preclusivo sancito a pena di decadenza, e che il convenuto deve contestualmente richiedere al giudice lo spostamento della prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel rispetto dell’art.163bis c.p.c. Autorevole dottrina osserva come la circostanza che la comminatoria della decadenza non sia prevista direttamente dall’art.163bis c.p.c., ma dall’art.269 c.p.c.. Questa differenza ha fatto sorgere il dubbio che la chiamata del terzo possa essere ancora effettuata dal convenuto costituitosi tardivamente in udienza ai sensi dell’art.171 c.p.c. secondo comma. Questa possibilità è però esclusa dal fatto che al convenuto non sarebbe più possibile chiedere lo spostamento della prima udienza ai sensi dell’art.269 c.pc. (CARPI – TARUFFO, “Commentario breve del codice di procedura civile”, Padova, 1996, pagina 377).

[46] Il Tribunale di Milano, 1 luglio 1997 (in Giur. It., 1998, 1156) ha deciso che è ammissibile l'istanza di rimessione in termini ex art.184 bis avanzata dal terzo interventore adesivo autonomo, intervenuto nel processo prima della precisazione delle conclusioni, ma decorsi i termini di costituzione del convenuto.

[47] DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagina 206.

[48] In dottrina si ritiene che l’irrazionalità della previsione risieda nel fatto che il convenuto subisce le preclusioni più immediate dove l’attività difensiva è più articolata, in quanto se il convenuto vuole proporre domanda riconvenzionale, o chiamare in causa un terzo, deve costituirsi tempestivamente, mentre limitandosi a una difesa “reiettiva” non ha bisogno di affettarsi. Va osservato, inoltre, che vi sono alcune eccezioni che possono avere quale presupposto logico la stessa formulazione della domanda riconvenzionale [si pensi all’eccezione di compensazione, di risoluzione, di annullamento e rescissione. Si tratta della categoria qualificata come “eccezione riconvenzionale” (MORTARA, “Commentario al codice di procedura civile” Milano, 1923, pagine 180 e successive).  Si esclude, per tali eccezioni, la lesione del diritto alla difesa del convenuto, con riferimento all’art.184bis, perché queste eccezioni realizzano la funzione processuale dell’eccezione (poiché paralizzano l’azione), con la struttura logica della domanda riconvenzionale (in quanto tendono a ottenere un accertamento su un punto diverso e più ampio rispetto a quello dedotto nella domanda) (GASPERINI, “Profili costituzionali ” cit., pagina 621)], oppure ancora dalla chiamata del terzo (eccezione di garanzia, propria o impropria, difetto di legittimazione passiva) trovano necessariamente la loro preclusione al momento della costituzione del convenuto nei termini di cui all'art.166 c.p.c. nel caso in cui questi formuli la domanda riconvenzionale, anche generica, o dichiari la propria intenzione di chiamare in causa un terzo. Inoltre, la fissazione di due distinte e successive barriere preclusive per le deduzioni di merito  produce la perdita di unitarietà ed organicità del sistema difensivo del convenuto, questo risultato è contrario allo spirito originario della riforma, il quale intendeva proprio promuovere l’unitarietà e l’organicità della difesa del convenuto (GASPERINI,  “Postille” cit., pagina 183).

[49] In giurisprudenza Cass.11 luglio 2000 n.9178 in Rep. Giur. It., 2000, voce «Cassazione civile», n. 260; Cass.27 agosto 1999 n.8999 cit.; Cass.23 ottobre 1998 n.10537 in Giust .Civ. 1999, I, 727; Cass. 15 ottobre 1997 n.10094 in Foro It., 1998, I, 2659; Tribunale di Milano, 3 febbraio 1999 in Giur. Merito, 1999, 711; Tribunale di Trani, 15 giugno 1998 in Foro It. 1999, I, 696; Tribunale di Roma, 16 dicembre 1997 in Foro It. 1998, I, 2260; Pretura di Bari 17 giugno 1997 in Foro It., I, 2030.

[50] Il legislatore del 1990 non ha abrogato il primo e terzo comma dell’art.111 disp.att.c.p.c. Autorevole dottrina (LEVONI, “Le disposizioni di attuazione del codice di procedura civile” Milano, 1992, pagina 299; DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagina 208) sostiene che si è trattato di una “dimenticanza” del legislatore. Va osservato, però, che nel vigore delle vecchie regole tali norme stabilivano che le comparse dovevano essere inserite nel fascicolo di parte quattro giorni prima dell’udienza che il giudice istruttore avesse fissato per la discussione davanti al collegio. L’inserzione tardiva delle comparse poteva essere autorizzata dal Presidente del Tribunale “per gravi ragioni”, fino a due giorni prima dell’udienza di discussione. Nel nuovo sistema riformato le due previsioni citate non hanno più ragione di esistere, perché l’art.190 c.p.c. fissa il termine per il deposito delle comparse e delle memorie (sia nelle cause nelle quali è prevista la riserva di collegialità, sia in quelle dove decide il giudice monocratico) che non prende più in considerazione l’udienza di discussione come momento in base al quale computare il termine, ma facendo decorrere tale termine dall’udienza di precisazione delle conclusioni.

[51] Supra, nota 11

[52] Nell’ipotesi prevista dall’art.294 c.p.c. la norma dispone solamente che il contumace che si costituisce possa chiedere al giudice di essere ammesso a compiere attività che gli sarebbero precluse, senza precisare se la richiesta debba essere insinuata contestualmente alla costituzione, oppure anche successivamente (DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagina 227).

[53] In relazione a questo punto la dottrina tradizionale (ANDRIOLI, “Commento” cit., Vol. II, pagina 302) limitava temporalmente la facoltà del contumace che si costituisse tardivamente di chiedere la rimessione in termini al momento della comparsa di costituzione, al più tardi all’udienza di comparizione. Nel silenzio della legge, secondo tale autorevole dottrina, l’istanza si dovrebbe proporre con ricorso, ma, in linea di principio, non si può escludere che la parte abbia la facoltà di porre in essere l’atto nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo; questo in virtù dell’art.121 c.p.c..

Queste considerazioni sono state fatte proprie dagli interpreti successivi in virtù di una massima di equità, in base alla quale “non si potrebbe accordare al contumace, il quale costituendosi in giudizio offre la prova che ogni impedimento anteriore è cessato, un  ulteriore ritardo nel far valere i suoi diritti” (GIANNOZZI, “La contumacia” cit., pagina 233. Questo autore sostiene che “se il contumace si costituisca senza domandare anche la rimessione in termini, significa che egli accetta il processo nello stato in si trova, e lo svolgimento, da parte sua, di ogni attività difensiva che non sia preceduta da una espressa istanza di rimessione in termini, varrà a precludergliene definitivamente la proposizione”). In tal caso si consente al contumace costituito tardivamente di poter superare, con il beneficio della rimessione, le preclusioni già intervenute a suo carico, ciò “in violazione del principio della speditezza del processo e delle legittime aspettative della parte già costituita” (LO CIGNO, “La contumacia nel processo civile” in Giur. It., 1986).

[54] Si tratta di un procedimento in contraddittorio (ANDRIOLI, “Commentario” cit., GIANNOZZI, “La contumacia”  cit., pagina 225; RAMPAZZI, “Le riforme” cit., pagina 228), che si inserisce incidentalmente nel processo principale.

[55] DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagina 228; RAMPAZZI, “Le riforme” cit., pagine 228 e seguenti.

[56] DE SANTIS, “La rimessione” cit. Secondo questo autore, l’unico limite temporale all’istanza di rimessione in termini sarebbe rappresentato dall’art.293 c.p.c, in caso di contumacia; mentre in relazione all’esaurimento della fase istruttoria, l’istanza deve essere proposta al giudice istruttore prima che questi dichiari la chiusura di questa fase (conforme GASPERINI “Profili” cit. pagina 631. L’autrice osserva che la mancanza di un chiaro limite preclusivo per la proposizione dell’istanza in parola può fornire alle parti l’occasione per ricorrere proprio a quei “sleali tatticismi difensivi” che la riforma vuole “scoraggiare e reprimere”).

[57] CAPONI, “La rimessione in termini” cit., pagine 380 e seguenti. Questo autore espleta un’analisi comparatistica con il sistema tedesco, ove si evince che in questo ordinamento la rimessione in termini non possa essere più richiesta trascorso un anno dalla cessazione dell’impedimento (§234 3°comma ZPO)

[58] Il termine di “sbarramento finale”  deve essere previsto in relazione sia alle decadenze non imputabili da poteri interni al giudizio in corso di svolgimento (quelli della fase istruttoria), sia alle decadenze non imputabili da poteri esterni allo svolgimento del giudizio (come il potere di impugnare, il potere di riassumere o di proseguire il processo interrotto e il potere di richiedere la fissazione della nuova udienza dopo la cessazione  della causa di sospensione) (CAPONI, “La rimessione” cit., pagina 381).

[59] Secondo la citata dottrina il termine di sbarramento finale deve scadere indipendentemente da quello  per la richiesta di rimessione in termini.

[60] DE SANTIS, “La rimessione” cit., pagina 230.