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APPUNTI DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

di

GIANLUCA NAVONE

gianluca.navone@libero.it

 

 

L’espressione diritto internazionale privato indica il complesso di norme giuridiche statali che disciplina i rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità, ovvero punti di contatto (cittadinanza, luogo di svolgimento del rapporto, luogo in cui si trovano i beni, etc.) con ordinamenti giuridici stranieri.

Così, ad esempio, l’applicazione delle norme di diritto internazionale privato consente l’individuazione del regime giuridico applicabile ad un contratto concluso all’estero da un cittadino italiano con uno straniero; oppure ad un matrimonio celebrato all’Avana tra un cittadino italiano ed una cittadina cubana. Ciò è possibile in quanto le norme di diritto internazionale privato utilizzano la tecnica della scelta di una determinata legge, risolvendo quello che, dal punto di vista dei soggetti interessati al rapporto in questione, è un potenziale concorso di leggi. E’ questo il motivo per cui si parla di norme di conflitto.

La locuzione “diritto internazionale privato” fu coniata nel secolo scorso dal giurista nordamericano Joseph Story (giudice della Corte Suprema degli Stati Uniti e professore di diritto) e soltanto successivamente rimbalzato in Europa, fino a divenire corrente. Si osserva, tuttavia, come essa sia fuorviante, per il fatto che fa pensare ad un’entità simmetrica rispetto al diritto internazionale pubblico -ossia la disciplina che studia le norme regolatrici dei rapporti tra Stati nell’ambito della comunità internazionale (PS. norme che si formano al di sopra e non all’interno degli Stati: vd. art. 10 Cost.) - mentre è un punto ben fermo che le norme di diritto internazionale privato sono norme interne costituenti un settore dell’ordinamento giuridico statale.

Le norme di diritto internazionale privato, pertanto, si caratterizzano rispetto alle altre dell’ordinamento statuale non per l’origine o la natura, quanto per l’oggetto e la funzione:

   l’oggetto, si è detto, è la regolamentazione di fatti che presentano, rispetto allo Stato, elementi di estraneità;

   la funzione, secondo l’orientamento oggi prevalente (VITTA; BALLARINO) è duplice, in quanto le norme di diritto internazionale privato consentono (cd. concezione bilaterale): 1. di delimitare l’ambito di applicazione del diritto interno; 2. di richiamare, se ne ricorrono i presupposti, le norme di diritto straniero.

 

La struttura tipica della norma di diritto internazionale privato si articola in due elementi distinti:

a) in primo luogo, la norma descrive in maniera astratta, cioè per categorie, i fatti che intende disciplinare (ambito di operatività): così. ad esempio, l’art. 56 della legge 218/1995, individua nelle donazioni le fattispecie che intende regolare;

b) il secondo elemento caratteristico della struttura della norma di diritto internazionale privato è il criterio di collegamento ovvero quell’aspetto del rapporto che conferisce allo stesso carattere di estraneità rispetto all’ordinamento interno e che il legislatore prende in considerazione ai fini della individuazione dell’ordinamento straniero da richiamare (ad esempio, cittadinanza, luogo in cui le cose si trovano, il luogo in cui deve essere eseguita la prestazione, la volontà manifestata dalle parti).

a) Indicazione per categorie.

L’analisi del primo dei due elementi della struttura tipica della norma di diritto internazionale privato, ovvero l’indicazione per categorie dei rapporti che si intendono disciplinare con quella norma, pone il problema che rappresenta una delle più tradizionali problematiche internazional-privatistiche, e cioè il problema delle qualificazioni.

La sostanza del problema può essere posto in questi termini: poiché le norme di diritto internazionale privato, nel descrivere la fattispecie che intendono regolare, utilizzano categorie tecnico-giuridiche (ad esempio, obbligazione, successione, diritti reali), ci si domanda se il significato di tali categorie debba essere interpretato alla luce dell’ordinamento interno, cui appartengono le norme di diritto internazionale privato o alla stregua degli ordinamenti stranieri cui si fa rinvio. Così, ad esempio, nella categoria delle successioni, che rappresenta l’ambito di operatività dell’art. 46 della legge 218/1995, si ricomprende, secondo il nostro ordinamento, anche il diritto della moglie ad ottenere la parte dei beni del coniuge defunto, mentre in altri sistemi giuridici tale questione potrebbe essere ricompresa nella categoria dei rapporti patrimoniali tra i coniugi (che, nel nostro sistema di diritto internazionale privato, è disciplinata da una disposizione diversa: l’art. 30 della legge 218/1995).

Il problema delle qualificazioni è risolto in dottrina in modo diverso:

-secondo un primo orientamento, sicuramente maggioritario (VITTA; MORELLI; BALLARINO), le espressioni tecnico-giuridiche utilizzate dalle norme di diritto internazionale privato vanno interpretate alla stregua della lex fori, ovvero dell’ordinamento cui appartengono le stesse norme di diritto internazionale privato (trattandosi di norme italiane, deve determinarsi in base alle regole della lex fori il luogo dove si è verificato l’evento da cui ha avuto origine l’obbligazione ex delicto);

-di diverso avviso sono coloro per i quali tali espressioni vanno interpretate alla stregua della lex causa, ovvero dell’ordinamento straniero al quale la norma di diritto internazionale privato rinvia. Sennonché quest’ultimo orientamento finisce per cadere in una sorta di circolo vizioso in quanto l’individuazione dell’ordinamento straniero non precede l’interpretazione e l’applicazione della norma di diritto internazionale privato, ma ne costituisce, al contrario, il risultato; inoltre, si è osservato che le norme interne di diritto internazionale privato sono pur sempre norme interne dello Stato!

La teoria della lex fori è oggi, anche in giurisprudenza, prevalente.

Essa, tuttavia, tende ad essere applicata con alcuni correttivi.

In particolare, secondo la teoria della doppia qualificazione, una volta individuata alla stregua della lex fori, la norma di diritto internazionale privato cui fare riferimento, le successive interpretazioni ed applicazioni (cd. seconda qualificazione) andranno svolte alla luce della lex causae. La teoria della doppia qualificazione sembra trovare fondamento positivo nell’art. 15 della legge 218/1995, in base al quale: “la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo ”.

 

b) Criterio di collegamento.

E’ il secondo elemento caratteristico della norma di diritto internazionale privato. Esso rappresenta, per dirla con le parole di BALLARINO “la vera sostanza della norma di diritto internazionale privato ”. Si identifica nella circostanza (espressa attraverso un concetto giuridico, come la cittadinanza, oppure un puro fatto, come il luogo in cui la res è situata) che conferisce al rapporto carattere di estraneità e che il legislatore prende in considerazione ai fini dell’individuazione dell’ordinamento straniero da richiamare.

In alcuni casi, fungono da criteri di collegamento elementi empirici o naturalistici, in altri, invece, concetti giuridici: si distingue allora tra criteri di fatto (ad esempio, il luogo in cui si è verificato l’evento da cui ha avuto origine l’obbligazione ex delicto; il luogo in cui la res oggetto del rapporto è situata, cd. locus rei sitae) e criteri giuridici (ad esempio la cittadinanza, come indice del rapporto che esiste tra un individuo ed uno Stato; il domicilio).

In un’altra prospettiva, si distingue tra criteri costanti (che fanno riferimento a circostanze destinate a rimanere immutate, ad esempio il luogo in cui è collocato un bene immobile) e criteri variabili (che fanno riferimento a circostanze suscettibili di mutare nel tempo, ad esempio, la cittadinanza ed il domicilio).

Non è infrequente che nell’ambito di una stessa norma di diritto internazionale privato siano indicati più criteri di collegamento. In questi casi si parla di cumulo o concorso di criteri di collegamento che, a sua volta, può essere:

a) concorso successivo, ha luogo quando il rapporto tra i diversi criteri di collegamento è di sussidiarietà, per cui soltanto quando quello indicato per primo non può funzionare ci si rivolge al secondo (ad es., ex art. 28 della legge218/1995: la promessa di matrimonio è regolata dalla legge nazionale comune ai nubendi o, in mancanza, dalla legge italiana);

b) concorso alternativo, ha luogo quando i criteri di collegamento, posti sullo stesso piano, sono offerti a scelta (l’art. 48, in materia di forma del testamento, individua tre criteri di collegamento alternativi, nell’ambito dei quali, in omaggio al principio di conservazione degli effetti giuridici, la scelta cadrà su quello che richiama la legge che consentirà di considerare l’atto di ultima volontà valido; ergo la scelta avverrà in funzione dei risultati pratici cui essa conduce).


Le fonti del diritto internazionale privato in Italia

 

Il sistema italiano di diritto internazionale privato è oggi costituito, quasi completamente, dalle norme contenute nella legge 31 maggio 1995, n. 218, intitolata “Riforma del sistema italiano del diritto internazionale privato”.

Precedentemente, la disciplina del diritto internazionale privato era contenuta principalmente negli artt. 16-31 delle disposizioni sulla legge in generale, (oggi abrogate) premesse al codice civile del 1942 le quali riproducevano in massima parte quelle del codice civile del 1865 le quali, oltre a costituire il manifesto della nuova scuola italiana (o manciniana) del diritto internazionale privato, furono la prima vera codificazione del diritto internazionale privato che condensava, in un numero limitato di disposizioni, la disciplina dell’intera materia (NB: Pasquale Stanislao Mancini, riconosciuto a livello internazionale come uno dei padri del diritto internazionale privato, si propose di creare, attraverso la codificazione italiana, un modello che potesse essere accolto anche per le codificazioni straniere; Mancini, del resto, fu uno dei redattori materiali del codice civile del 1865).


Il rinvio (oltre-indietro).

In linea di principio, quando la norma di diritto internazionale privato rinvia ad un ordinamento straniero, questo deve intendersi richiamato nel suo complesso in virtù del principio della globalità o integrità del richiamo. Significativamente, a questo proposito il giurista tedesco Rudolf Stamler diceva che “ogni volta che si utilizza l’articolo di un codice, si utilizza l’intero codice” e quindi, mutatis mutandis, quando si utilizza un articolo di un ordinamento giuridico, si utilizza l’intero ordinamento.

Ci si chiede, però, se questo principio debba valere anche in riferimento alle norme di diritto internazionale privato dell’ordinamento richiamato. Non si tratta di una questione meramente teorica (destinata ad affollare l’arena delle discussioni infeconde), ma di una questione di grande rilevanza pratica.

In applicazione dell’art. 46 della legge 218/1995, ad esempio, la successione mortis causa del cittadino boliviano deceduto in Italia, deve essere regolata dalla legge nazionale del de cuius anche se i beni dall’asse ereditario si trovano in Italia; supponiamo, però, che l’ordinamento boliviano contenga una norma di diritto internazionale privato che, in materia di successione, adotti il criterio di collegamento del luogo di situazione della cosa.

In questo caso, dal momento che -si è detto- i beni dell’asse ereditario si trovano nel territorio italiano, se non si escludono dal richiamo le norme di diritto internazionale privato dell’ordinamento richiamato, si avrà un’ipotesi di rinvio indietro o di primo grado della lex fori; se, invece, i beni dell’asse ereditario fossero ex ipotesi situati in un paese terzo (come ad. es. in Francia), ci troveremmo di fronte ad un caso di rinvio oltre o di secondo grado.

Il dibattito pro e contro rinvio ha avuto un’intensità che non ha riscontro in nessun altro problema della disciplina.

Un argomento frequentemente apposto all’accettazione del rinvio era che esso conduce ad un circulus inestricabilis, ad una camera degli specchi o, se si preferisce, ad un pellegrinaggio senza fine. In realtà, questo argomento cadeva una volta che l’ordinamento avesse elaborato una propria norma di concretizzazione idonea a porre fine a questo eterno moto pendolare.

Nel sistema vigente anteriormente al 1995 la soluzione “anti-rinviistica” veniva accolta dall’art. 30 delle preleggi (oggi abrogato) che sanciva un vero e proprio divieto di rinvio.

La prospettiva è radicalmente cambiata in seguito alla riforma del diritto internazionale privato. L’art. 13 della legge 218/1995:

a) ha ammesso il rinvio indietro alla lex fori;

b) ha ammesso il rinvio oltre solo se definitivo, cioè se non porta ad un ulteriore rinvio da parte dell’ordinamento rinviato. Ciò avviene quando il diritto dello stato rinviato accetta il rinvio.

 

Natura del rinvio operato dalle norme di diritto internazionale privato.

Non v’è dubbio che il risultato pratico di maggior rilievo dell’applicazione delle norme di diritto internazionale privato è il rinvio ad un ordinamento straniero per la regolamentazione di fattispecie che presentano elementi di estraneità.

Quanto alla natura giuridica del rinvio operato dalla norma di diritto internazionale privato la dottrina più recente (BALLARINO) ha elaborato la tesi detta del rinvio di produzione: il nucleo fondamentale di questa teoria è che il rinvio ad un ordinamento straniero conferisce alle norme di diritto internazionale privato il carattere di norme sulla produzione giuridica (di fonti sulla produzione). Considerate come norme sulla produzione giuridica, le norme di diritto internazionale privato si distinguono dalle altre norme di questo tipo per la caratteristica di agire in connessione con ordinamenti stranieri (e con la mediazione, decisiva, di un criterio di collegamento), provocando l’inserzione nell’ordinamento di cui fanno parte di norme identiche a quelle che esistono negli ordinamenti stranieri richiamati. Questa inserzione di norme straniere è continua (in quanto segue strettamente ogni modificazione dell’ordinamento richiamato) ed automatica (perché avviene senza bisogno di ulteriori specifiche di disposizioni).

 

Accertamento del diritto straniero e l’eventuale mancata individuazione dello stesso.

Per lungo tempo, la nostra giurisprudenza ha affermato che la parte che invoca l’applicazione della legge straniera ha l’onere di provarne l’esistenza ed il contenuto, come se si trattasse di fatti di causa (principio dispositivo).

Alla base di questo atteggiamento, non stavano argomenti teorici, ma semplici esigenze politiche (o di comodo), come dimostra la palese contraddizione con altre affermazioni giurisprudenziali. In particolare, quella per cui l’errata applicazione del diritto straniero può costituire motivo di ricorso per Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di legge. Di fatti, se l’accertamento del diritto straniero fosse stata una quaestio facti, si sarebbe dovuto coerentemente concludere per l’incensurabilità in sede di legittimità.

L’art. 14 della legge 218/1995 ha affermato che anche per le norme di diritto internazionale privato vale il principio iura novit curia, nel senso che spetta al giudice, come dovere d’ufficio conoscere o procurarsi la conoscenza del diritto straniero. Nell’adempiere tale dovere è previsto che il giudice possa avvalersi di esperti o di istituzioni specializzate; se, nonostante ciò il contenuto del diritto straniero non può essere accertato (art. 14, II°comma), questi potrà applicare quello eventualmente richiamato da altri criteri di collegamento previsti dalle norme di diritto internazionale privato; e se infine, neppure questo è possibile, allora si potrà fare riferimento alla lex fori ovvero si applicherà il diritto italiano.

 

 

Limiti all’applicazione del diritto straniero richiamato dalle norme di diritto internazionale privato

 

Norme di applicazione necessaria. Un primo limite al normale funzionamento delle norme di diritto internazionale privato è rappresentato dalla presenza di norme cosiddette ad applicazione necessaria, ossia di norme che, perseguendo scopi particolarmente importanti per lo Stato che le ha emanate, trovano applicazione anche quando, in base alle norme di diritto internazionale privato, (non il diritto della lex fori, ma) il diritto straniero avrebbe dovuto essere applicato.

Un esempio “classico” può essere utile a chiarire i termini della questione.

L’art. 27 della L. 218/95 stabilisce che la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio. L’art. 116, 2° co. cod. civ., tuttavia, dispone che una serie di impedimenti matrimoniali italiani (quali quelli previsti dall’art. 86 come la libertà di stato) sono necessariamente applicabili quando uno straniero intende sposarsi in Italia (anche, quindi, se la legge nazionale dello straniero consente la poligamia).

Per effetto della riforma del 1995 la categoria delle norme ad applicazione necessaria, di origine puramente dottrinale, ha trovato un solido fondamento normativo. L’art. 17 della L. 218/95 dispone in proposito: “è fatta salva la prevalenza sulle disposizioni di diritto internazionale privato, delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera”.

La giurisprudenza ha qualificato come norme ad applicazione necessaria ad es., le norme della legislazione antitrust che vietano certi accordi restrittivi della concorrenza; le norme che subordinano l’esercizio di un’attività professionale all’iscrizione all’albo; le norme che regolano imperativamente certi aspetti del contratto di lavoro (es. diritto alla tredicesima) etc.

 

L’ordine pubblico. L’ordine pubblico costituisce un limite tradizionale all’applicazione della legge richiamata dalle norme di diritto internazionale privato. Esso ha lo scopo di evitare l’inserimento nel diritto interno di leggi straniere contrastanti con i principi fondamentali del nostro ordinamento.

Si è detto che il rinvio al diritto straniero operato dalle norme di diritto internazionale privato costituisce un “salto nel buio”; mentre l’ordine pubblico costituisce, per così dire, “il paracadute” o la “rete di sicurezza”.

La nozione di ordine pubblico e l’individuazione dei principi che lo costituiscono hanno sempre rappresentato un problema per la teoria del diritto internazionale privato. La sua relatività storica, unitamente all’assenza di una qualsiasi, seppure implicita, definizione normativa, rende la norma in esame tra le più inquisite sotto il profilo della determinatezza.

Con l’avvento dell’era repubblicana, in particolare, si è fatta progressivamente strada l’idea che bisogna fare capo essenzialmente alla Costituzione per trovare i valori e i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico. In quest’ottica, l’ideale di uguaglianza, solidarietà, la stessa tutela della persona umana e l’affermazione delle libertà civili, politiche e religiose emergono come elementi di fondo caratterizzanti l’intero sistema.

A titolo di esemplificazione casistica si può ricordare che sono state ritenute contrarie all’ordine pubblico internazionale italiano:

a) lo scioglimento del matrimonio per divorzio (fino al 1970);

b) l’esistenza di diritti di credito non prescrittibili;

c) il ripudio unilaterale della moglie;

d) il divieto del matrimonio tra cittadini di razza o religione diversa.

L’ordine pubblico di cui all’art. 16 della L. 218/95 è quello che si suole tradizionalmente definire come ordine pubblico “internazionale” per distinguerlo dall’ordine pubblico “interno”. La distinzione tra l’uno e l’altro è posta, in primo luogo, con riferimento alla funzione:

L’ordine pubblico internazionale ha carattere eccezionale; esso costituisce esso costituisce una eccezione al normale funzionamento delle norme di diritto internazionale privato.

L’ordine pubblico interno, invece, non ha nulla di eccezionale, costituendo (insieme al buon costume ed alle norme imperative ex art. 1343 cod. civ.) un limite normale alla libertà negoziale, ovvero alla facoltà dei privati di autoregolamentare i propri interessi.

E’ osservazione comune, inoltre, che l’ordine pubblico internazionale ha un contenuto più ristretto dell’ordine pubblico interno. Si pensi a due cerchi concentrici: quello più largo racchiude i principi dell’ordine pubblico interno, quello dal raggio più corto racchiude i principi dell’ordine pubblico internazionale. Così, ad es., la norma italiana che fissa il limite della maggiore età (18 anni) per l’acquisto della capacità di agire, mentre è una norma di ordine pubblico interno (tant’è che non può essere derogata per volontà privata), non esprime un principio di ordine pubblico internazionale, il quale ostacoli l’inserzione di norme straniere che dispongano diversamente.

 

La costituzionalità della norma straniera. Un ulteriore limite all’applicazione della legge straniera richiamata dalle norme di diritto internazionale privato, può derivare dal contrasto con norme di rango costituzionale. A questo proposito ci si chiede: a) se sia consentito al giudice italiano di rilevare il contrasto tra la norma straniera e la Costituzione italiana; b) se sia consentito al giudice italiano di rilevare il contrasto tra la norma straniera ed i principi costituzionali di provenienza.

Quanto alla questione sub a), il potere del giudice italiano di non applicare norme straniere contrastanti con la Costituzione italiana trova fondamento normativo nella disposizione dell’art. 16 L. 218/1995 che esclude – come già si è detto - l’applicazione di norme straniere i cui effetti si rivelino contrari all’ordine pubblico. Quest’ultimo, infatti, deve senz’altro ritenersi comprensivo dei principi fondamentali sanciti dalla Carta costituzionale. In questo caso, tuttavia, il sindacato di legittimità costituzionale delle norme straniere, invece che accentrato (com’è per le leggi e gli atti aventi forza di legge dell’ordinamento italiano ex art. 134 Cost. e ss.), finisce per essere esercitato in modo diffuso.

Più problematica si presenta la questione sub b), ovvero se sia consentito al giudice italiano esercitare il controllo di costituzionalità della norma straniera secondo i principi costituzionali dell’ordinamento di provenienza. Per quanto controverso, tale possibilità è generalmente ammessa se nell’ordinamento straniero è previsto un controllo di legittimità costituzionale diffuso (cioè rimesso ai vari organi del potere giudiziario e con effetti limitati inter partes); invece, se il controllo è accentrato (cioè affidato ad un giudice ad hoc, qual è in Italia la Corte Costituzionale), si ritiene preclusa al giudice italiano la possibilità di esercitare un potere non previsto nell’ordinamento straniero richiamato (solo che in questo caso il giudice italiano non potrà neppure sollevare la questione di legittimità dinanzi al giudice delle leggi straniero in qualità di giudice a quo) (Quadri, De Nova).

Merita osservare, tuttavia, che non mancano voci autorevoli (Ballarino) che negano in ogni caso la possibilità del giudice italiano di sindacare la legittimità costituzionale del diritto straniero secondo i principi costituzionali dell’ordinamento di provenienza.

 

Condizione di reciprocità. Ulteriore limite all’applicazione del diritto straniero richiamato dalle norme di diritto internazionale privato è rappresentato dalla cosiddetta condizione di reciprocità, ovvero quel meccanismo con il quale l’efficacia del richiamo al diritto straniero viene subordinata alla verifica della reciprocità e cioè del fatto che in analoghe circostanze, l’ordinamento straniero avrebbe fatto rinvio, nel nostro caso, all’ordinamento italiano.

L’unico caso di reciprocità, nel sistema italiano è quello previsto dall’art. 5, 2° co., del codice della navigazione. Tale norma subordina alla condizione di reciprocità l’operatività del criterio di collegamento della legge nazionale della nave o dell’aeromobile (legge di bandiera) per la disciplina degli atti o fatti compiuti nel territorio sottoposto alla sovranità italiana.

E’ stato invece abrogato il discusso art. 16 delle preleggi: “Lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità”. Tale disposizione era in precedenza incredibilmente sopravvissuta all’art. 2 Cost.: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo” e all’art. 3.

 

 

La cittadinanza

Nel nostro, come nella maggior parte degli ordinamenti giuridici continentali, la cittadinanza resta il criterio di collegamento per eccellenza (nei paesi anglosassoni prevale, invece, il domicilio), valido per l’individuazione delle norme da applicare agli aspetti fondamentali delle persone (capacità e diritti delle persone fisiche).

Ne consegue che le norme sulla cittadinanza, pur non essendo norme di diritto internazionale privato in senso tecnico, sono ad esse strettamente correlate.

Oggi in Italia la cittadinanza è disciplinata è disciplinata dalla L. 5 febbraio 1992, n. 91, che ha sostituito l’obsoleta disciplina del 1912. Alla stregua della disciplina vigente la cittadinanza si acquista:

1) per ius sanguinis, ovvero per nascita da madre o padre italiani anche in caso di nascita avvenuta all’estero.

2) per ius soli (di carattere residuale), il figlio di genitori apolidi o ignoti nati nel territorio della Repubblica.

3) per iuris communicatio, lo straniero o l’apolide che contrae matrimonio con un cittadino o una cittadina italiano/a acquista, a sua volta, la cittadinanza se residente da almeno 6 mesi in Italia ovvero se il matrimonio continua, senza scioglimento, annullamento o separazione personale, per almeno tre anni. Si è inteso, in tal modo, evitare la celebrazione di matrimoni di comodo (vd. simulazione del matrimonio ex art. 123 cod. civ.).

4) per naturalizzazione, può essere concessa con D.P.R. allo straniero che risiede in Italia da un certo numero di anni (3 anni se cittadino comunitario; 10 se extracomunitario).

 

 

Parte speciale

 

Si è già detto che la cittadinanza è il criterio di collegamento per eccellenza per tutto ciò che attiene alla capacità (giuridica e d’agire) ed ai diritti delle persone fisiche.

Capacità giuridica delle persone fisiche (=astratta idoneità del soggetto ad essere titolare di diritti e di doveri, rectius, di situazioni giuridiche attive e passive), è regolata (art. 20 L.218/95) dalla legge nazionale della persona. Per quanto riguarda il momento dell’acquisto della capacità giuridica esso coincide, nella stragrande maggioranza delle legislazioni nazionali, con il momento della nascita. Vi sono però delle eccezioni: ad es., secondo il diritto spagnolo (art. 30 Còdigo Civil) il neonato acquista la capacità soltanto dopo essere vissuto 24 ore distaccato dalla madre (se muore medio tempore questi non riceve la disposizione testamentaria fatta a suo favore).

Capacità d’agire delle persone fisiche (=attitudine del soggetto a disporre della propria sfera giuridica con atti di volontà), è anch’essa regolata dalla legge nazionale della persona (art. 23 L. 218/95). Tuttavia, in ossequio al principio di conservazione degli effetti degli atti giuridici ed a quello della tutela dell’affidamento dei terzi, è previsto che se lo straniero contrae in Italia, e dall’ordinamento italiano è considerato capace di agire, l’incapacità (e la conseguente invalidità dell’atto) derivante dall’applicazione del diritto nazionale può essere fatta valere solo se l’altra parte conosceva o avrebbe dovuto conoscerla adoperando l’ordinaria diligenza.

Scomparsa, assenza e morte presunta, sono regolati dall’ultima legge nazionale della persona (art. 22 L. 218/95).

Interdizione e inabilitazione. Gli istituti di tutela degli incapaci maggiori di età restano, anche con al riforma del 1995 , disciplinati dalla legge nazionale dell’incapace.

Completamente modificata è, invece, la regolamentazione internazional-privatistica degli istituti di protezione dei minori non sottoposti alla potestà dei genitori. L’art. 42 L. 218/95, rinviando alla convenzione dell’Aja del 1961, ha sostituito il criterio della nazionalità del minore con quello del luogo di residenza del minore.

La legge nazionale del soggetto, regola anche l’esistenza ed il contenuto dei diritti della personalità (art. 24 L. 218/95), ovvero quelli che hanno ad oggetto gli attributi essenziali della persona (diritto all’integrità fisica, al nome, all’immagine etc.).

Le persone giuridiche, l’art. 25 L. 218/95 pone una norma di conflitto ad hoc per i soggetti di diritto diversi dalle persone fisiche, quale che sia la loro natura ed il loro fine, ivi compresi gli enti non riconosciuti come persone giuridiche (ex art. 25: “ Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente ...”). Il criterio di collegamento prescelto è rappresentato dal luogo di costituzione (per cui gli enti sono disciplinati dalla legge del luogo in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione). Tuttavia, si applica la legge italiana:

a) se la sede amministrativa è situata in Italia;

b) se in Italia vi è l’oggetto principale dell’attività.

 

Il matrimonio. La legge di riforma del sistema di diritto internazionale privato, dedica ampio spazio alla materia. Il che appare ampiamente giustificato in considerazione del numero sempre crescente di matrimoni celebrati tra cittadini di diversa nazionalità.

La promessa di matrimonio. Suscita qualche sorpresa la previsione, nella legge di riforma, di una disposizione ad hoc per l’istituto alquanto anacronistico della promessa di matrimonio. Ex art. 26: “la promessa di matrimonio e le conseguenze della sua violazione sono regolate dalla legge comune dei nubendi o, in mancanza, dalla legge italiana”,

Capacità e condizioni per contrarre matrimonio. In generale, ex art. 27 L. 218/95, la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio sono regolate dalla legge nazionale di ciascuno dei nubendi. Pertanto, se i nubendi hanno nazionalità diversa, le condizioni per contrarre matrimonio (ad es. limite minimo di età, impedimenti, autorizzazioni etc.), devono essere verificate per ciascun soggetto alla luce delle rispettive leggi nazionali (è questo un caso di applicazione disgiunta delle leggi nazionali).

La regola della legge nazionale dei coniugi soffre, nel sistema italiano, di una significativa eccezione. L’art. 116 cod. civ., stabilisce infatti che anche il cittadino straniero che intende contrarre matrimonio in Italia, deve in ogni caso rispettare le condizioni poste da alcune norme italiane. Si tratta degli artt. 85 (divieto di matrimonio per l’interdetto), 86 (libertà di stato), 87 (impedimenti derivanti da parentela ed affinità).

Si è già detto che l’art. 116 cod. civ. è una tipica norma ad applicazione necessaria, giacche essa esprime principi irrinunciabili del diritto matrimoniale italiano).

In applicazione del sistema descritto, lo straniero che contrae matrimonio in Italia deve presentare un duplice ordine di requisiti: in primis, quelli fissati dalla propria legge nazionale; di poi, quelli inderogabilmente richiesti dall’art. 116 cod. civ. .

La celebrazione del matrimonio. Secondo l’art. 28 L. 218/95: “il matrimonio è valido, quanto alla forma (della celebrazione), se è considerato tale dalla legge del luogo di celebrazione (lex loci celebrationis), o della legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o dalla legge dello stato di comune residenza in tale momento”.

Il favor validitatis che ispira la disposizione in esame si spinge fino a consentire anche la celebrazione in conformità alla legge dello stato di comune residenza. L’utilizzazione di quest’ultimo criterio di collegamento costituisce un’assoluta novità per il diritto internazionale privato.

I rapporti tra coniugi (personali e patrimoniali), il divorzio e la separazione. I medesimi criteri di collegamento valgono per i rapporti personali tra coniugi (art. 29), per quelli patrimoniali (art. 30), per la separazione ed il divorzio (art. 31).

Più precisamente, si applica anzitutto la legge nazionale se comune ai coniugi (anche in questa materia il criterio della cittadinanza mantiene la sua centralità e si conferma come criterio di collegamento per eccellenza).

Se il criterio della legge nazionale non può operare (perché i coniugi non hanno la stessa cittadinanza), si applica la legge del luogo in cui la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata (è questo un criterio di collegamento originale che lascia al giudice ampia discrezionalità).

Non vi è traccia, invece, del discriminatorio criterio di collegamento che attribuiva prevalenza alla legge nazionale del marito.

La filiazione. Il principale criterio di collegamento è rappresentato dalla legge nazionale del figlio (art. 33). Per tal guisa, viene mantenuto fermo il principio manciniano della nazionalità, ma reso coerente con i valori costituzionali sotto un duplice profilo:

a) viene ad essere rispettato il principio di uguaglianza tra genitori [non è stato riproposto il discriminatorio criterio della nazionalità del padre già dichiarato costituzionalmente illegittimo con riferimento all’art. 20 delle preleggi (abrogato)].

b)centralità dell’interesse del figlio che è prevalente rispetto a quello degli altri membri della famiglia.

Al principio della prevalenza dell’interesse del figlio, si ispira palesemente la norma che consente di derogare al criterio della legge nazionale del figlio quando, applicando la legge nazionale di uno dei genitori, possa comunque derivare un vantaggio al figlio sia sotto il profilo del favor filiationis sia sotto il profilo del favor legitimationis (art. 33, 2° co.). Così, per es. la legge nazionale di uno dei genitori risulta applicabile ogniqualvolta essa disciplini la prova del concepimento in circostanza di matrimonio in termini più favorevoli rispetto alla legge nazionale del figlio (prevedendo a tal fine delle presunzioni più favorevoli).

L’adozione. La legge di riforma del diritto internazionale privato dedica all’adozione l’intero capo V che consta di quattro articoli. La particolare attenzione dedicata alla materia è ben comprensibile ove si volga lo sguardo all’evoluzione dell’istituto nel corso degli ultimi 50 anni: il fenomeno, che ha dimensioni mondiali, è oggi disciplinato dalla L. 184/1983 e successive modificazioni (l’ultima delle quali è stata apportata dalla L. 28 marzo 2001, n. 149), che si applica ai minori che si trovano in condizioni di abbandono morale e materiale, da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, non dovute a situazioni di forza maggiore di carattere transitorio.

L’art. 38 della L. 218/95 prevede il concorso successivo dei seguenti criteri di accertamento:

a)l’adozione è regolata dal diritto nazionale dell’adottante o degli adottanti se comune;

b) in mancanza, dalla legge dello Stato in cui gli adottanti hanno entrambi la residenza;

c) in fundo, dalla legge del luogo in cui la legge matrimoniale è prevalentemente localizzata.

Se però è chiesta al giudice italiano l’adozione di un minore idonea ad attribuirgli lo status di figlio legittimo (cosiddetta adozione legittimante), trova comunque applicazione la normativa italiana. La L. 184/1983 rientra quindi nel novero delle norme ad applicazione necessaria.

 

Le successioni mortis causa (artt. 46-50 L. 218/95). La legge di riforma ha sostanzialmente confermato , in materia di successioni (con l’aggiunta della professio iuris), il regime di conflitto che ha caratterizzato il sistema di diritto internazionale privato sin dal 1865.

Il criterio di collegamento individuato dall’art. 46 è rappresentato dalla legge nazionale del de cuius al tempo della morte, indipendentemente dal luogo in cui si trovano i beni dell’asse ereditario.

In questo modo viene assicurata la realizzazione del principio di unità della successione la quale viene regolata da un’unica legge (se si seguisse, come in Francia, in Inghilterra e negli U.S.A., il sistema della lex locus rei sitae, e il de cuius lasciasse beni in tre Paesi diversi, tre diverse discipline dovrebbero trovare applicazione con tutti i problemi che ne conseguirebbero).

A tale criterio fondamentale, può sostituirsi la scelta del de cuius di sottoporre la successione alla legge dello Stato in cui risiede (cosiddetta professio iuris). La professio iuris è stata circondata da particolari limitazioni e cautele. In particolare:

1)la scelta deve essere espressa in forma di testamento;

2)la scelta può cadere solo sulla legge dello Stato di residenza del de cuius al momento della redazione del testamento;

3) essa è inefficace se al momento della morte il testatore non risiedeva più in tale Stato.

4) inoltre, nell’ipotesi di successione di un cittadino italiano, la scelta non può pregiudicare i diritti che la legge italiana attribuisce ai legittimari residenti in Italia al momento della morte del de cuius. La norma ha lo scopo di evitare la diseredazione attraverso l’acquisto di una residenza all’estero. La stessa appare tanto più opportuna in considerazione della facilità con cui è possibile ottenere la residenza all’estero. E’ opportuno sottolineare, inoltre, che il limite in esame è posto a vantaggio dei soli legittimari residenti in Italia (i quali potrebbero anche non essere cittadini italiani).

 

L’art. 49 della legge di riforma risolve in maniera molto pragmatica la vexata quaestio delle successione dello Stato: qualora in base alla legge applicabile alla successione non siano stati trovati dei soggetti successibili, i beni ereditari esistenti in Italia sono devoluti allo Stato italiano.

Il testamento (art. 48). Per la forma del testamento l’art. 48 prevede il concorso alternativo di tre criteri di collegamento nell’ambito dei quali, la scelta cadrà su quello che richiama la legge che consentirà di considerate l’atto di ultima volontà valido; ergo la scelta avverrà in funzione dei risultati pratici cui essa conduce:

a) legge del luogo nel quale il testatore ha disposto;

b) legge nazionale del de cuius;

c) legge del luogo del domicilio o residenza.

Questa disciplina “liberale” è espressione massima del generale principio di conservazione degli effetti degli atti giuridici (esigenza particolarmente sentita per l’atto di ultima volontà il quale, per dirla con un’espressione cara ai processualisti, non è un “atto ripetibile”).

L’Italia ha inoltre aderito alla convenzione di Washington sull’adozione di norme uniformi in materia testamentaria, che delinea i requisiti di forma del testamento internazionale, la cui validità ed efficacia è assicurata, indipendentemente dal luogo in cui è stato fatto, dalla situazione dei beni, dalla nazionalità, dalla residenza e dal domicilio.

Donazioni ( art. 56). Le donazioni sono regolate dalla legge nazionale del donante. Il donante può, però, con espressa dichiarazione (professio iuris), sottoporre la donazione alla legge dello Stato in cui risiede.

Inoltre, quanto alla forma, la donazione può essere regolata, se ciò ne garantisce validità ed efficacia, oltre che dalla legge nazionale del donante anche da quella del luogo in cui l’atto è compiuto.

 

I diritti reali. L’art. 51 della legge di riforma individuando nella lex rei sitae (legge del luogo in cui la res è situata) il criterio di collegamento per tutto quanto concerne il possesso, la proprietà e gli altri diritti reali, ha mantenuto fermo il regime di conflitto che ha caratterizzato il sistema di diritto internazionale privato sin dal 1865.

Il criterio di collegamento della lex rei sitae, inoltre, largamente accolta anche nei sistemi di diritto internazionale privato stranieri.

Il criterio adottato ha il pregio di tutelare l’affidamento dei terzi i quali devono essere messi nelle condizioni di accertare la titolarità e le prerogative del titolare sulla base di una legge facilmente individuabile. Tale è sicuramente la lex locus rei sitae (altrettanto, invece, non si potrebbe dire per la legge nazionale del proprietario).

Per quanto concerne i diritti sui beni immateriali (proprietà artistica, letteraria e industriale) si applica la legge dello stato per il quale si richiede la protezione del bene immateriale (art. 54).

 

Le obbligazioni.

Le obbligazioni contrattuali. La L. 218/1995 dedica il solo art. 57 alle obbligazioni contrattuali il quale, a sua volta, opera un rinvio alla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali [convenzione entrata in vigore già prima del 1995, tant’è che l’art. 25 delle preleggi veniva dai più considerato come tacitamente abrogato dal 1991 (data di entrata in vigore della Convenzione di Roma)].

La Convenzione di Roma prevede, nei suoi 33 articoli, una disciplina rinnovata ed organica del diritto internazionale privato, in materia contrattuale.

Il primo e principale criterio di collegamento è rappresentato dalla volontà delle parti. Ne deriva, per i contraenti, la possibilità di designare la legge applicabile al contratto che concludono. Giova osservare che la designazione negoziale della legge applicabile è consentita anche per un contratto puramente interno, che sia cioè privo di elementi di internazionalità. In tale ipotesi, tuttavia, la scelta non può avere l’effetto di eludere l’applicazione delle norme cogenti del paese con cui il contratto è collegato in via esclusiva. La ratio della norma è palese: evitare che le parti di un contratto privo di elementi di estraneità possano sfuggire all’applicazione delle norme imperative attraverso la designazione di una legge straniera.

In mancanza di una designazione negoziale la legge applicabile al contratto deve essere determinata con criteri obbiettivi. Il principio generale è stabilito dall’art. 4 della Convenzione, a norma del quale il contratto è regolato dalla legge del paese col quale presenta il COLLEGAMENTO PIù STRETTO (the most real connection, dicono gli inglesi da cui questo criterio di collegamento è stato mutuato). Tale criterio di collegamento, in virtù della sua genericità, ha il pregio di essere elastico e, quindi, di consentire la ricerca della soluzione più rispondente alle esigenze del caso concreto. Per contraltare, non sempre consente di garantire la prevedibilità delle decisioni giurisprudenziali e, quindi, di soddisfare la fondamentale esigenza di certezza del diritto.

Per ovviare a quest’ultimo difetto la Convenzione contiene delle presunzioni volte ad agevolare l’applicazione del criterio del collegamento più stretto.

Così, ad esempio, si presume il collegamento più stretto col paese in cui la parte che deve fornire la prestazione caratteristica ha, al momento della conclusione del contratto, la propria residenza abituale o la propria sede (se si tratta di una società o di un altro tipo di ente), cosiddetto criterio della residenza o sede del debitore.

Il riferimento alla “prestazione caratteristica”, poi, induce ad escludere che nei contratti sinallagmatici possa venire in rilievo la residenza o la sede di chi deve eseguire una prestazione pecuniaria che è neutra per sua stessa natura; nei contratti aventi ad oggetto beni immobili, il collegamento più stretto si presume con il paese in cui il bene è situato.

Una disciplina differenziata viene riservata ai contratti conclusi dai consumatori ed ai contratti individuali di lavoro. In entrambi i casi, nella logica di protezione del contraente debole, viene limitata l’efficacia del criterio della libertà di scelta che, in nessun caso, può privare il consumatore o il lavoratore della tutela assicuratagli da norme imperative dell’ordinamento interno.

Negozi unilaterali (ad es. promessa al pubblico). Le obbligazioni derivanti da promesse unilaterali, ai sensi dell’art. 58 L.218/95, sono disciplinate dalla legge del luogo in cui la promessa viene manifestata.

Obbligazioni ex lege. La gestione di affari altrui, l’arricchimento senza causa, il pagamento dell’indebito e le altre obbligazioni legali, sono sottoposti alla legge dello Stato in cui si è verificato il fatto da cui deriva l’obbligazione (art. 61 L. 218/95). Così, ad esempio, l’obbligo di restituire un pagamento non voluto sarà disciplinato dalla legge del luogo in cui è stato ricevuto l’indebito.

 

Le obbligazioni da fatto illecito (art. 62 L. 218/95). Nel previgente sistema le obbligazioni da fatto illecito erano disciplinate dalla “legge del luogo in cui è avvenuto il fatto” (art. 25, 2° co., preleggi). Al che ci si chiedeva se “il luogo del fatto” fosse quello della condotta (azione o omissione) o quello in cui si verifica l’evento dannoso. Il che, evidentemente, assumeva un rilievo pratico in tutti i casi di dissociazione territoriale tra luogo dell’azione e luogo dell’evento (es. pacco bomba viene spedito dall’Italia verso la Francia).

Questo problema interpretativo deve ritenersi definitivamente superato a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 62 a norma del quale la legge applicabile, in linea di principio è quella del luogo in cui si è verificato l’evento. questa soluzione ha lo scopo di favorire il danneggiato che, di regola, potrà fare affidamento sulla propria legge nazionale.

La seconda parte dell’art. 62, riconosce al danneggiato una facoltà di opzione: questi, qualora lo ritenga più conveniente, può optare per l’applicazione della legge del luogo in cui si è svolta la condotta. Tuttavia, se danneggiante e danneggiato sono cittadini del medesimo stato e sono in esso residenti, si applica la legge di tale stato.

 

Cenni di diritto internazionale processuale. In linea generale lo svolgimento del processo, anche quando questo presenta elementi di estraneità o di collegamento con altri ordinamenti, resta disciplinato dalla lex fori, dalla legge dello Stato in cui il processo si svolge. Tale principio è specificatamente confermato dall’art. 12 L. 218/95, che stabilisce che il processo civile che si svolge in Italia è regolato (a prescindere dalle norme sostanziali che vengono applicate) dalla legge italiana.

La giurisdizione. Il criterio fondamentale alla stregua del quale veniva risolto, nel previgente sistema di diritto internazionale privato, il problema della sussistenza o meno del giudice italiano, nel caso di controversie caratterizzate da elementi di estraneità, era quello della cittadinanza del convenuto. La cosiddetta giurisdizione internazionale del giudice italiano sussisteva sempre quando il convenuto era un cittadino italiano.

Nel sistema attuale, la cittadinanza del convenuto è scomparsa come criterio generale di giurisdizione internazionale (sopravvive, però, come criterio speciale in alcune particolari materie quali, ad es., la filiazione, l’adozione).

Ai sensi dell’art. 3 della L. 218/95 che individua tre criteri alternativi, la giurisdizione italiana sussiste quando:

a) il convenuto è domiciliato in Italia;

b) il convenuto è residente in Italia;

c) vi ha un rappresentante che sia autorizzato a stare in giudizio (es. institore, procuratore generale) ai sensi dell’art. 77 cod. proc. civ. e negli altri casi previsti dalla legge.

Ex art. 4 della legge di riforma, quando non vi sia giurisdizione in base all’art. 3, essa nondimeno sussiste se le parti l’abbiano convenzionalmente accettata e tale accettazione sia provata per iscritto, ovvero il convenuto compaia nel processo senza eccepire il difetto di giurisdizione. Ex art. 5 la giurisdizione italiana non sussiste rispetto ad azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’estero.

A questi criteri di carattere generale se ne affiancano molti altri previsti dalle norme sulla giurisdizione della Convenzione di Bruxelles del 1968 (così, ad esempio, per i fatti illeciti è competente il giudice del luogo in cui è avvenuto l’evento dannoso).

 

Il riconoscimento delle sentenze civili straniere. Con l’entrata in vigore della L. 649/1996, è diventata definitivamente operante la nuova disciplina sul riconoscimento delle sentenze straniere contenuta  negli artt. 64 e ss. della L. 218/1995. Il nuovo sistema, in particolare, prevede l’automatico riconoscimento delle sentenze civili straniere, senza che occorra (come era in passato) il preventivo giudizio di delibazione da parte della Corte di Appello purché ricorrano i requisiti analiticamente fissati dall’art. 64.

Tali sono:

a) che si tratti di una sentenza passata in giudicato;

b) che l’Autorità Giudiziaria straniera, nel pronunciare la sentenza, abbia garantito il rispetto di alcune fondamentali garanzie processuali (ad esempio, la corretta instaurazione del contraddittorio, non siano stati violati i principi fondamentali della difesa);

c) che la sentenza straniera non contrasti con una sentenza pronunciata in Italia e già passata in giudicato;

d) che gli effetti della sentenza non contrastino con l’ordine pubblico.

A differenza del sistema previgente, l’intervento dell’A. G. (Corte di Appello del luogo in cui la sentenza deve essere eseguita) non ha carattere preventivo ma solo eventuale e successivo in due casi:

1) quando chiunque vi abbia interesse (generalmente il soccombente), contesti il possesso dei requisiti di cui all’art 64 (vd. supra sub a, b, c, d).

2) quando il soccombente non esegua spontaneamente la sentenza e si renda necessario procedere ad esecuzione forzata (dunque, per attribuire alla sentenza straniera efficacia esecutiva; all’efficacia esecutiva è equiparata l’idoneità della sentenza a costituire titolo per la trascrizione o l’iscrizione nei pubblici registri).

Nel sistema attuale si parla di giudizio di accertamento della Corte di Appello mentre, in quello previgente, l’intervento della Corte prendeva il nome di giudizio di delibazione.